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《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位在提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：

　　(一)勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

　　(二)勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;

　　(三)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

本條法律是關(guān)于無(wú)過(guò)失性辭退的規(guī)定。在本案中，該實(shí)業(yè)公司認(rèn)為彭某在公司考核中處于末位，是勞動(dòng)合同法第40條第二款中的“不能勝任工作”的情形，因此將其辭退。

勞動(dòng)合同法第四十條第二項(xiàng)規(guī)定的“不能勝任”，是指勞動(dòng)者不具備完成崗位任務(wù)的基本工作能力，“末位”與“不能勝任”不能直接劃等號(hào)。末位淘汰并不屬于勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位可以單方解除勞動(dòng)合同的事由和情形。因此，該實(shí)業(yè)公司的解除行為屬上違法解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)支付原告彭某違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。

同時(shí)，根據(jù)2016年11月30日最高人民法院公布的《第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議(民事部分)紀(jì)要》中規(guī)定，“用人單位在勞動(dòng)合同期限內(nèi)通過(guò)末位淘汰或競(jìng)爭(zhēng)上崗等形式單方解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者可以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由，請(qǐng)求用人單位繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者支付賠償金。”這個(gè)規(guī)定，不但明確說(shuō)明了用人單位通過(guò)末尾淘汰單方解除勞動(dòng)合同的任性行為不合法，而且也為勞動(dòng)者依法維權(quán)明確了司法救濟(jì)的渠道——繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者支付賠償金，二者可以選擇其一。

考核中“末位”總是存在的，用人單位必須將“不能勝任工作而處于末位”和“能勝任工作而處于末位”區(qū)分開(kāi)來(lái)。如果勞動(dòng)者“能勝任工作而處于末位”，則用人單位根據(jù)規(guī)章制度或者勞動(dòng)合同，可以對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行待崗培訓(xùn)，調(diào)整工作崗位等處理，而不能單方解除勞動(dòng)合同。如果勞動(dòng)者“不能勝任工作而處于末位”，那么用人單位須先對(duì)其進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，只有仍不能勝任工作，才可以依法解除勞動(dòng)合同。